Di recente è aumentato in via esponenziale l’uso dei contratti a distanza cosiddetti verbal order come vendita di prodotti o servizi utilizzando il telefono. Tale vendita per essere considerabile valida a tutti gli effetti di legge, soprattutto quando il compratore è un consumatore, deve rispettare alcuni requisiti formali.
Che cos’è il verbal order?
Il verbal order, consiste nella registrazione di una conversazione in cui si svolge una transazione economica. L’acquisizione del consenso e pertanto l’approvazione delle condizioni contrattuali da parte del compratore avvengono a voce e per telefono.
Lo scopo della registrazione è quello di tutelare entrambe le parti, ovvero il compratore e il venditore, sulla correttezza ed autenticità dell’ordine impartito.
Quali sono gli adempimenti relativamente ai verbal order?
Gli adempienti differiscono in relazione alla figura del compratore:
- quando il compratore è un professionista (c.c.d.d. vendite B2B) non sussistono particolari problemi. La legge tutela il compratore professionista in maniera più blanda. Alla vendita si applicano gli adempimenti previsti dal Codice Civile, dal D.lgs. n. 59/2010 di recepimento della direttiva 26/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, il D.lgs. n. 70/2003 che ha recepito la direttiva n. 2000/21/CE sul commercio elettronico, etc.;
- quando il compratore è un consumatore, ovvero una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta, (c.c.d.d. vendite B2C), oltre agli adempimenti sopra detti, è doveroso per il venditore adempiere anche ad ulteriori requisiti formali previsti dal Codice del consumo (lgs. n. 206/2005 e s.m.i. da ultimo modificato dal D.lgs. n. 21/2014).
Nelle vendite B2C, per la corretta acquisizione dei verbal order è doveroso, in particolare, adempiere il contenuto dell’articolo 51 del Codice del consumo che impone a venditore di adottare alcune accortezze. Il consumatore che riceve la telefonata deve:
- essere informato sullo scopo della telefonata che è appunto la conclusione di un contratto a distanza;
- ricevere almeno le informazioni di cui all’art. 51 comma 4 del Codice del consumo. In specifico, nel caso di contratto concluso mediante un mezzo di comunicazione a distanza che consente uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informazioni, il venditore deve fornire al compratore prima della conclusione del contratto, almeno le informazioni precontrattuali riguardanti:
- le caratteristiche principali dei beni o servizi,
- l’identità del professionista e, ove applicabile, l’identità della persona per conto della quale riceve la telefonata,
- il prezzo totale,
- il diritto di recesso,
- la durata del contratto,
- le condizioni di risoluzione del contratto,
- le modalità di pagamento.
Le rimanenti informazioni di cui all’articolo 49, comma 1 del Codice del consumo, devono essere fornite dal professionista in un modo appropriato (p.e. pubblicate sul sito web).
Detto ciò, la legge si sofferma poi sulla modalità di conclusione del contratto via telefono prevedendo che:
“Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, il professionista deve confermare l’offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver firmato l’offerta o dopo averla accettata per iscritto; in tali casi il documento informatico può essere sottoscritto con firma elettronica ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni (c.d. Codice dell’amministrazione digitale o CAD). Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un “supporto durevole”. (cfr. l’articolo 51 al comma 6 del Codice del consumo)
Questa previsione, quindi, permette la conclusione del contratto via telefono prevedendo 3 situazioni differenti:
- è richiesta la firma autografa del consumatore e quindi l’accettazione scritta dell’offerta da parte del compratore al fine di determinare l’insorgenza in capo a quest’ultimo del vincolo contrattuale. Senza tale requisito formale il contratto non è valido e nessun obbligo sorge in capo al compratore il quale non sarà obbligato, pertanto, a corrispondere il prezzo previsto dall’offerta;
- è richiesta la sottoscrizione del documento informatico che contiene l’offerta con firma elettronica (Codice dell’amministrazione digitale -lgs. n. 82/2005 e s.m.i.);
- è richiesta la manifestazione di tale accettazione su “supporto durevole”, tuttavia, a condizione che il consumatore sia d’accordo.
Nelle vendite telefoniche, le prime due ipotesi sopra indicate (1. della firma autografa e l’accettazione per iscritto e 2. della apposizione della firma elettronica) introducono la necessità di prevedere un momento successivo alla conclusione della telefonata e richiedono l’uso di appositi strumenti utili a documentare per iscritto la volontà del consumatore a sottoscrivere il contratto.
L’ipotesi finale, invece, che prevede espressamente il possibile utilizzo di un “supporto durevole” per confermare l’adesione del cliente all’offerta presentata via telefono, permette di gestire, diversamente dalla mera sottoscrizione della dichiarazione successiva alla telefonata medesima, l’espressione della volontà del consumatore.
In specifico, l’articolo affermando che “dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un ‘supporto durevole’” intende derogare rispetto al requisito della forma scritta, lasciando spazio a modalità alternative di conclusione del contratto come è appunto quella del verbal order con registrazione della telefonata. La previsione ora menzionata, peraltro, è contenuta anche nel comma 6 dell’articolo 8 della direttiva comunitaria 83/2011, recepita dal D.lgs. 21/2014, che ha da ultimo modificato il Codice del consumo, che recita:
“Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, gli Stati membri possono prevedere che il professionista debba confermare l’offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver firmato l’offerta o dopo averla accettata per iscritto. Gli Stati membri possono anche prevedere che dette conferme debbano essere effettuate su un mezzo durevole”.
Il legislatore comunitario prevede quindi che il consumatore accetti espressamente, in risposta alla proposta del professionista, di ricevere la conferma dell’offerta non in forma cartacea, ma su un apposito “supporto durevole” e a sua volta di dichiarare la conferma dell’ordine mediante apposito “supporto durevole”, rinunciando così alla cautela di una successiva sottoscrizione separata.
Di conseguenza quindi il venditore che intende concludere un contratto con un consumatore mediante la tecnica del verbal order ha l’obbligo di informare preliminarmente al telefono il consumatore relativamente alle modalità alternative di conclusione del contratto, in un linguaggio e con modalità comprensibili, avvisandolo soprattutto relativamente alle conseguenze giuridiche che possono discendere dalla sua decisione di rinunciare alla forma scritta e quindi a:
- ricevere la conferma dell’offerta in forma cartacea
e
- accettare l’offerta per iscritto.
Focus sulla nozione di “supporto durevole”
Ai sensi dell’art. 45, lett. l) del Codice del Consumo, per essere idonea a integrare la nozione di “supporto durevole” la registrazione della telefonata deve contenere le due dichiarazioni confermative sopra dette e deve essere memorizzata su apposito supporto (p.e. chiavi USB, CD-ROM, DVD, schede di memoria o dischi rigidi del computer nonché messaggi di posta elettronica, tec.) in modo tale che questa possa essere:
- messa a disposizione del consumatore;
- conservata adeguatamente;
- riproducibile in futuro.
Infatti, il Considerando 23 della Direttiva 2011/83 prevede che “i supporti durevoli dovrebbero permettere al consumatore di conservare le informazioni per il tempo ritenuto necessario ai fini della protezione dei suoi interessi derivanti dalla relazione con il professionista.”
Anche la definizione comunitaria di “supporto durevole” richiede, quindi, che tale supporto, sia esso materiale o elettronico, possa essere “conservato” dal venditore e messo nella piena disponibilità di fatto del consumatore per un congruo periodo di tempo.
Si ricorda comunque che tutto quanto sopra detto dovrà avvenire sempre nel rispetto delle disposizioni relative alla conclusione di contratti elettronici e all’inoltro di ordini per via elettronica conformemente agli articoli 12, commi 2 e 3, e 13 del D.lgs. n. 70/2003, nonché al Codice in materia di protezione dei dati personali (D.lgs. 196 del 2003 e s.m.i.).
Focus su privacy e verbal orderding
Il trattamento dei dati personali acquisiti nel corso dell’istaurazione del rapporto contrattuale con l’utente deve rispettare gli adempimenti previsti dal Codice in materia di protezione dei dati personali e daii provvedimenti emessi dal Garante per la protezione dei dati personali in merito a marketing, cookies, amministratori di sistema, conservazione dei dati personali, etc.
In particolare, il venditore nel prevedere un servizio di verbal order deve:
- rispettare gli obblighi imposti dal D.lgs. n. 196/2003 e s.m.i., aggiornandoli entro il 25 maggio 2018 agli adempimenti previsti dal nuovo Regolamento UE 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE:
- prevedere apposita informativa;
- acquisire il consenso libero, specifico e revocabile;
- onorare i requisiti imposti dagli artt. 33 e ss in materia di misure minime di sicurezza, comprese le prescrizioni previste dall’allegato B) del Codice privacy;
- individuare i responsabili (eventuali) e gli incaricati del trattamento; etc.;
- adempiere agli obblighi imposti dal provvedimento titolato “Misure e accorgimenti prescritti ai titolari dei trattamenti effettuati con strumenti elettronici relativamente alle attribuzioni delle funzioni di amministratore di sistema” del 2008:
- individuare appositi incaricati e responsabili (eventuali) con funzioni di ADS;
- registrare i log di accesso allo strumento da parte degli ADS;
- verificare le attività degli stessi, etc.;
- attuare le prescrizioni imposte dalle Linee guida sul Marketing del 2013;
- attuare gli adempimenti previsti dal provvedimento in materia di cookies del 2014;
- garantire il rispetto dello Statuto dei Lavoratori (art. 4 della L. n. 300/1970 e s.m.i.); etc.
In merito alla possibilità da parte del consumatore di richiedere la copia della registrazione del contratto di vendita concluso mediante verbal order, si richiama il provvedimento titolato “Ordini per telefono: si può richiedere copia della registrazione” emanato dal Garante per la protezione dei dati personali l’8 luglio 2009. L’autorità, accogliendo il ricorso di un consumatore che contestava l’attivazione di un contratto da parte di un gestore telefonico attraverso la prassi del “verbal ordering”, confermava, già nel 2009, l’obbligo di rendere disponibile all’interessato che ne faccia richiesta la registrazione del colloquio telefonico che comporta l’attivazione di un nuovo servizio commerciale, non essendo sufficiente che l’azienda gli fornisca la trascrizione dei contenuti della conversazione.